四、违法性继承司法审查规则的技术性构造 庞德认为，法包含了律令、技术和理想三种成分。

我国《法官法》第40条规定，对法官的考核实行平时考核与年度考核相结合的方式。(16) 第三，部分考核指标的设置违反法官职业特征。

像回日楼台非甲帐，去时冠剑是丁年（温庭筠《苏武庙》）、此日六军同驻马，当时七夕笑牵牛（李商隐《马嵬》）这样的句子，属对工整、下语精切且不去说它，尤妙在上下联之间活脱灵动，摆脱了平铺直叙，能够从眼前的景象回溯过去的情事，通过今昔对比以寄寓感慨或讽刺之意，大大增强了诗歌表现的容量与力度。不过，荀子所说的益地不如益信是就秦国对外兼并而言的。黄粉楚宫人，方飞玉刻鳞。(20)参见黄锡生、余晓龙：《以绩效管理为借鉴的法官业绩考评机制再造》，《东岳论丛》2019年第12期，第175页。同时，其亦有助于提升年度考核的准确度，为法官审判业绩档案的建立提供信息支撑。

为摆脱当下考核指标唯数据论的倾向，并解决指标设置同质化严重的问题，应当以审判工作实绩为核心考核内容，在指标设置方式、指标设置比例、指标设置分类等方面进行科学谋划。(33)参见龙宗智：《审判管理：功效、局限及界限把握》，《法学研究》2011年第4期，第21页。当然，不能排除该类生效判决在执行中遇到阻碍，依据新法监督和处置措施的相关规定(49)，如行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院通过采取划拨、对行政机关负责人按日罚款、公告行政机关拒绝履行等方式，向监察机关或者该行政机关的上一级机关提出司法建议等措施，直至对行政机关直接负责的主管人员和直接责任人员予以拘留等，确保采取补救措施类判决能够得到有效执行。

(18)《中华人民共和国行政诉讼法》第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的。(12)王君诉长春汽车经济技术开发区管理委员不履行行政协议案，参见最高人民法院(2016)最高法行申1611号再审行政裁定书。(19)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。补救措施包括使违法行政行为不失去效力的措施以及消除争议、缓解矛盾的补救措施。

三、采取补救措施本身是抽象性表达，具体判决需要有明确的指向性和可执行性 如何采取补救措施，实务中仍然存在不同看法。直到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》出台后，该解释被废止。

在行政诉讼中适用民事诉讼规范应当确立不抵触立法目的和补充性两条规则。再审法院认为二审法院在一审判决确认南乐县政府使用涉案土地违法的同时，判决责令南乐县政府采取补救措施，符合法律规定。再审申请人对补偿不满意，提起再审，再审认为，为确保公共利益不受损害，基于法的安定性，不应当轻易撤销已经发生法律效力的行政行为。二是是否采取补救措施还要看原告的诉讼请求有无要求判令被告采取补救措施。

从判决类型上看，该条属于行政协议履行及补偿判决，但适用条件和第76条明显不同，虽然行政协议和民事合同在理论界还存在诸多争议，但司法不得拒绝裁判，司法领域内对行政协议的裁判已摒弃单一的行为合法性审查模式，继而以关系审取代行为审，以一种全新的方式对传统审查模式进行创新和整合。如行政行为被确认违法对行政相对人造成损失的，为解决纠纷可以主动释法明理，为当事人未来维权提供合理建议。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在墙登尧诉沙洋县人民政府行政征收案中(39)，裁判认为，尽管本案中原告主张被告的违法行为在合法性审查中不能得到人民法院的支持，但墙登尧若认为被诉征地行为对其造成了损失，可以依法另行提起行政赔偿诉讼维护其合法权益。

(48)王立秋诉河南省南乐县人民政府、河南省南乐县谷金楼乡人民政府和河南省南乐县市政园林管理服务中心违法占地及返还土地案，参见最高人民法院(2020)最高法行申7694号再审审查与审判监督行政裁定书。二、采取补救措施与其他条款及判决的区别 采取补救类措施作为判项时，只有在被诉行政行为违法或者无效时才能真正体现其救济功能。

在邓成亮诉山东省邹平县人民政府行政赔偿案中(46)，二审判决要求邹平县政府补办征地手续后再实施补偿的表述不当。二审法院也可以对一审判决的采取补救措施结合案情进行具体阐述。

从法律规范性质上讲，在立法位阶上第78条应属于特别条款，第76条属于普通条款。三是行政机关不履行或者拖延履行。(50)通过行政诉讼优化司法审查提升法治政府建设水平仍是我们的主要抓手，司法审查质效的提升取决于行政诉讼类型化的努力程度。(17)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责。在行政强制类行为中，如行政行为已经被确认违法，造成损失的，具有赔偿事实依据和法律依据的，即裁判时机成熟应当直接作出赔偿判决，可以排除采取补救措施判决的适用。应采取何种补救措施不明确，原告不服一审判决提起上诉，二审法院指出一审存在适用法律不当和判决主文不明确导致执行困难的问题，二审法院指明，结合本案实际情况，具体的补救措施可先由双方相互协商确定。

构建争议解决型诉讼，争议解决型诉讼要求处理案件应着眼于解决实质争议，而不能满足于形式法治主义，同时解决争议也并不意味着就是要多调解、多协调，只要紧紧围绕原告的诉讼请求进行审理，充分运用各种判决方式把问题处理得具体到位，行政诉讼不解决实际问题的弊端就能得以缓解。采取补救措施已经成为确认类判决中最为典型的判决，在司法实务中大量存在。

协商不成，溆浦县政府、大江口镇政府在本判决生效后60日内按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及当地实施办法的规定，参照本案判决时溆浦县签订国有土地上房屋征收补偿协议并搬迁腾空房屋的最高奖励标准和一次性每户奖励，对向文生夫妇房屋拆迁进行一次性的货币补偿。梁凤云：《不断迈向类型化的行政诉讼判决》，载《中国法律评论》2014年第4期，等等。

(二)采取补救措施要在行政机关履职后作出 根据上文论述，履行法定职责判决具有彻底性的特点。(三)采取补救措施与依法通过其他途径解决的选择适用 采取补救措施离不开对案件的整体把握，包括原告的诉求，被告行为的合法性，是否具有不可撤销或者重作可能，是否只需回应赔偿或者补偿诉求等，也包括依法通过其他途径解决等新型裁判方式。

(三)行政案件优先适用行政法律规范 在民事诉讼中，人民法院可以根据当事人的诉讼请求，对民事法律关系作出实体确认。王有诉山西省大同市原南郊区人民政府行政赔偿案中(30)，山西省朔州市中级人民法院在行政判决书中确认，原南郊区政府强制拆除王有房屋的行政行为违法，并责令其对被拆房屋采取补救措施，给予王有相应的补偿或者赔偿。对该条款的权威解释认为，确认违法判决是考量各种法益后的妥协，法律的天平向国家利益和社会公共利益作了适度倾斜，为了保持必要的平衡，行政机关还要承担比撤销判决较轻的法律责任：一是要采取积极的补救措施。(53)[日]中村英朗：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第153页。

(34)高思红诉郑州市惠济区人民政府、郑州市惠济区长兴路街道办事处强制拆除房屋违法案，参见最高人民法院(2017)最高法行申1070号再审审查与审判监督行政裁定书。尽管本案原告提出的赔偿请求没有得到再审支持是因为据以赔偿证据的不足，但在确认相关行政行为违法后，结合案情将采取补救措施判决具体化，更能实质性化解纠纷。

该裁定同时认为，行政协议行为本质上仍是行政行为，在新法将行政协议案件纳入行政诉讼后，在行政协议接受司法审查时，人民法院应当适用行政法律规范，就行政行为的合法性作出审查，在这一点上，行政协议行为与其他行为本质并无区别。此类立法技术也出现在新修改的《中华人民共和国行政处罚法》中，如修订前的《中华人民共和国行政处罚法》第42条在规定行政处罚听证程序时对于听证笔录的效力没有作出规定，新修改的《中华人民共和国行政处罚法》第65条对听证笔录的效力作出了专门规定，明确在听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照《中华人民共和国行政处罚法》第57条的规定做出决定，第65条相较于第57条的基础性规定，第65条属于特别性规定。

(20)从已有判决看，在荆荣花诉漯河市郾城区人民政府行政补偿案中(21)，被申请人再审请求采取补救措施，将房屋恢复原状、为再审申请人办理补偿安置手续或下发补偿决定书，但再审认为，原审法院在判决驳回其要求恢复涉案房屋原状诉讼请求的同时，告知其可就相关损失另行提起赔偿诉讼，并未损害其合法权益。⑩董振鹤诉莱州市人力资源和社会保障局劳动社会保障行政管理(劳动、社会保障)案，参见山东省高级人民法院(2020)鲁06行终44号二审行政裁定书。

(42)安徽柳峰花炮有限责任公司诉安庆市人民政府、枞阳县人民政府、枞阳县项铺镇人民政府行政决定及补偿案，参见最高人民法院(2017)最高法行申293号再审审查与审判监督行政裁定书。(37)李玉春诉邹平县人民政府行政补偿案，参见最高人民法院(2019)最高法行赔申136号再审行政裁定书。被告变更、解除本法第12条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。(40) (一)直接适用赔偿判决的情形 王登林诉山东省聊城市东昌府区人民政府行政强制案中(41)，一、二审法院认为东昌府区政府、侯营镇政府在未依法办理审批以及完成征收程序的情况下，以《征用土地补偿协议》代替审批征收占用王登林承包土地，不仅于法无据，而且严重违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。

所以从广义上讲，在其他诉讼类型中隐含着确认诉讼。如该案按照合同案件、适用民事法律规范对本案进行审理和判决，未明确被诉行政行为，未对被诉行政行为的合法性进行优先审查，只审查该民事行为是否合乎法律，则会产生本案在适用法律上优先适用民事法律规范来审查公法行为的错误。

③1989年《中华人民共和国行政诉讼法》中没有确认违法或无效的判决方式，但是对于维持判决(司法解释规定的驳回原告诉讼请求判决)，审判实践中存在被诉行政行为违法，但不宜撤销的情形。(21)荆荣花诉漯河市郾城区人民政府行政补偿案，参见最高人民法院(2018)最高法行申3803号再审行政裁定书。

(44)王薇诉青岛市市南区人民政府、青岛市人民政府行政赔偿及行政复议案，参见最高人民法院(2016)最高法行申4713号。正是从这个意义上说，确认类判决与其他种类的判决方式相比，处于补充性质和替代性质之地位。